Le Code de la commande publique poursuit son verdissement avec la publication, le 2 mai 2022, d’un décret contenant notamment les mesures d’application de l’article 35 de la Loi « Climat & Résilience ».
Décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 portant diverses modifications du Code de la commande publique
Cet article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, a donné pour mission aux acteurs de la commande publique de participer à « des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » (nouvel article L. 3-1 du Code de la commande publique).
Afin de satisfaire ce nouveau principe directeur, la loi « Climat & Résilience », complétant l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique, prévoyait notamment que les marchés publics seraient attribués aux soumissionnaires ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou de plusieurs critères objectifs, l’un de ces critères au moins, devant prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.
Tirant les conséquences de cette obligations légale, l’article 2 du décret du 2 mai 2022 ici commenté, vient bouleverser les pratiques en supprimant la possibilité pour les acheteurs de choisir les attributaires sur la base du critère unique du prix. L’article R. 2152-7 du Code de la commande publique nouvellement rédigé, invite désormais les acheteurs à sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse :
- Soit sur la base d’un critère unique « du coût», lequel est déterminé « selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie [d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage] défini à l’article R. 2152-9 [du Code] et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ».
- Soit sur la base d’une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Le décret ajoute qu’au moins l’un de ces critères doit prendre en compte « les caractéristiques environnementales de l’offres».
La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance, dans son commentaire du décret en date du 3 mai 2022, revient sur la notion de « coût » et précise que cela peut concerner par exemple « les coûts liés à la consommation d’énergie ou d’autres ressources, les coûts de collecte et de recyclage ou encore les coûts imputés aux externalités environnementales aux différentes étapes du cycle de vie des fournitures, services ou travaux commandés ».
En ce qui concerne l’attribution des contrats de concessions et dans la continuité de ce qui précède, l’article 7 du décret du 2 mai 2022 prévoit que l’autorité concédante devra effectuer son choix sur la base d’une pluralité de critères non discriminatoires dont l’un au moins, prendra en compte les « caractéristiques environnementales de l’offre ».
Toujours concernant les contrats de concessions, le décret complète les dispositions de l’article R. 3131-3 du Code de la commande publique relatives au Rapport d’information à l’autorité concédante et impose au concessionnaire de donner une description des mesures qu’il a mises en œuvre « pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ».
Pour mémoire, ce rapport doit être produit chaque année par le concessionnaire, avant le 1er juin et comprend, outre des données comptables, une analyse de la qualité des ouvrages ou des services.
L’ensemble de ces dispositions doit entrer en vigueur, au plus tard, le 21 août 2026. Le décret réserve toutefois la possibilité au Gouvernement de modifier cette date en fonction « du degré de maturité des différents secteurs d’activité et segments d’achat concernés » (cf. Commentaire de la DAJ précité).
Le décret du 2 mai 2022 a également été l’occasion de revenir et d’étendre l’obligation faite aux collectivités réalisant un volume d’achat annuel de plus de 100 millions d’euros, d’élaborer des schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) destinés à encourager les acheteurs publics dans la voie des achats responsables. Cette obligation concernera à compter du 1er janvier 2023, les collectivités dont le montant total annuel de leurs achats dépasse 50 millions d’euros, soit près de 160 collectivités supplémentaires et 300 collectivités en tout.
A noter enfin, la possibilité pour les acheteurs publics, dès la publication du décret, d’écarter les offres des soumissionnaires ayant méconnu leur obligation d’établir le plan de vigilance prévu à l’article L. 225-102-4 du Code de commerce. Ce plan de vigilance doit permettre d’identifier les risques et de prévenir « les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement », qui découlent des activités d’une société, de celle de ses filiales, sous-traitants ou fournisseurs.
Céline BUHAJ