Codifié par la loi n°2019-1461 du 27 décembre 2019, relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique, l’article L. 1116-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) permet aux collectivités territoriales, à leurs groupements, ainsi qu’à leurs établissements publics, d’adresser au préfet un projet d’acte assorti d’une demande de prise de position formelle sur une question de droit portant sur le projet d’acte. Cette question doit être relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences, ou bien les prérogatives dévolues à leur exécutif.
Alors que le silence gardé par le représentant de l’Etat pendant trois mois vaut absence de prise de position formelle, la conformité d’une prise de position formelle à la décision est lourde de conséquence. En effet le préfet ne pourra pas décider, plus tard, de déférer, la décision devant le tribunal administratif, au titre de la question de droit soulevée uniquement et sauf changement de circonstances.
Le décret n°2020-634 du 25 mai 2020 insère des articles R. 1116-1 et suivants dans le Code général des collectivités territoriales, lesquels précisent les modalités d’application de ce dispositif. Ils énoncent notamment que la demande doit être écrite et signée par une personne compétente pour représenter l’auteur de la demande. Elle doit également être accompagnée du projet d’acte, présenter clairement et précisément la question de droit (article R. 1116-2 du CGCT) et contenir un exposé des circonstances de fait et de droit fondant le projet d’acte, ainsi que toute information ou pièce utile. En cas de demande incomplète, il appartient au représentant de l’Etat d’inviter son auteur à fournir des éléments complémentaires.
La demande doit être transmise au préfet par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception (article R. 1116-1 du même Code). De la même manière, la prise de position formelle devra être communiquée de manière à pouvoir apporter la preuve de sa réception (article R. 1116-4 du Code pré-cité).
Concernant le délai au terme duquel le silence gardé par le représentant de l’Etat vaut absence de position formelle, il court à compter de la date de réception de la demande ou, le cas échéant, de la date de réception des éléments complémentaires demandés (article R. 1116-3 du CGCT).
Enfin,obligation est faite dans le cadre du contrôle de légalité, lors de la transmission de l’acte définitivement adopté au préfet, d’y joindre la prise de position formelle (article R. 1116-5 du même Code).