La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 renvoie, dans le cadre de son article 11-I-1° f), au Gouvernement la charge d’adopter par ordonnance les mesures nécessaires pour adapter les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet.
Dans l’attente, la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Économie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics a publié sur son site internet une fiche relative à la passation et à l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire.
La DAJ reconnait que la crise sanitaire entraine pour les entreprises des difficultés exceptionnelles d’exécution des contrats qui peuvent constituer des situations de force majeure que les acheteurs publics doivent prendre en compte, dans la mesure où de nombreux titulaires de marchés public seront dans l’incapacité de respecter tout ou partie de leurs engagements contractuels.
Elle ajoute que ces difficultés peuvent relever du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle.
Elle en conclut que, sous réserve de toute disposition contractuelle qui régirait les cas de force majeure, les entreprises ne doivent donc pas en principe se voir appliquer de pénalités.
Par ailleurs, la DAJ reconnait que cette crise sanitaire entraine également des difficultés pour les administrations et considère que ces dernières peuvent, lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée, faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle.
La situation actuelle pourrait également, selon la DAJ, justifier, si la satisfaction des besoins est urgente, l’application de délais réduits de publicité et la mise en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse.