Le Conseil d’Etat juge que ce sont les rémunérations brutes (et non les rémunérations nettes) qui doivent être comparées en cas de reprise du personnel en application de l’article L. 1224-3 du code du travail.
Pour rappel, en application de l’article L. 1224-3 du code du travail, lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En l’espèce, le Conseil d’Etat rappelle qu’en écartant, en l’absence même de toute disposition législative ou réglementaire contraire, la reprise des clauses du contrat dont le salarié transféré était titulaire relatives à la rémunération, lorsque celles-ci ne sont pas conformes aux » conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique « , le législateur n’a pas entendu autoriser la personne publique concernée à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert.
En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excéderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires.
En l’absence de telles règles au sein d’une collectivité territoriale, la reprise de la rémunération antérieure n’est en tout état de cause légalement possible que si elle peut être regardée comme n’excédant pas manifestement la rémunération que, dans le droit commun, il appartiendrait à l’autorité administrative compétente de fixer, sous le contrôle du juge, en tenant compte, notamment, des fonctions occupées par l’agent non titulaire, de sa qualification et de la rémunération des agents de l’Etat de qualification équivalente exerçant des fonctions analogues.
Le Conseil d’Etat ajoute que, pour l’application de ces dispositions, la rémunération antérieure et la rémunération proposée doivent être comparées en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions, dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat.
Ainsi, en l’espèce, le Conseil d’Etat juge que la Cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit en comparant le montant net de la rémunération perçue par l’agent au mois de décembre 2011 dans le cadre de son ancien contrat avec le montant net de la rémunération qu’elle a perçue en janvier 2012 en qualité d’agent du centre communal d’action sociale et en jugeant que les différences de rémunération brute sont sans incidence sur l’appréciation du caractère équivalent des rémunérations en cause.