Dans les communes non dotées d’un document d’urbanisme et donc sous RNU, le Maire ne peut délivrer des autorisations d’urbanisme qu’après avoir recueilli l’avis conforme du Préfet en application de l’article L.422-5 du Code de l’Urbanisme.
Cet avis conforme est nécessaire avant de délivrer l’autorisation, mais le maire est également tenu de suivre cet avis du Préfet lorsqu’une décision favorable tacite est intervenue, et lorsque le Préfet demande au Maire de retirer cette décision tacite favorable, alors que le Préfet a émis un avis défavorable.
Ainsi, le Tribunal Administratif de Toulon (TA Toulon, 23 février 2024, n° 2101054) a ainsi considéré que :
« Il est constant que l’arrêté attaqué étant soumis aux dispositions de l’article L. 422-5 du code de l’urbanisme, la compétence du maire pour statuer sur la déclaration de division déposée par M. X était subordonnée à la saisine préalable pour avis conforme du préfet du Var et, partant, était liée dans l’hypothèse, comme en l’espèce, d’un avis défavorable, le maire étant alors tenu de procéder au retrait de la décision tacite de non-opposition née sur la déclaration et de prendre, après l’engagement d’une procédure contradictoire, dont la régularité n’est, au demeurant nullement contestée, une décision d’opposition »
Pour autant, la décision de retrait, conforme à l’avis du Préfet, n’est régulière que si l’avis du Préfet n’est pas lui-même entaché d’illégalité.
Ainsi, dans cette affaire, après naissance d’une décision tacite de non opposition à déclaration préalable de division, le Maire a retiré cette décision tacite, à la demande du Préfet, se trouvant en situation de compétence liée avec son avis défavorable.
Toutefois, le bénéficiaire de cette situation tacite favorable a contesté cette décision de retrait au motif de l’illégalité de l’avis défavorable du Préfet.
Le Tribunal, après avoir écarté les trois motifs retenus par le Préfet dans son avis défavorable (terrain situé hors les parties urbanisées de la Commune, insuffisance des moyens de défense incendie et terrain situé partiellement en zone rouge du plan de prévention des risques incendies) a annulé la décision de retrait du Maire et enjoint la Commune à délivrer une décision de non-opposition à déclaration préalable.
Le Tribunal a également condamné la Commune à verser 2000 €uros au requérant sur le fondement de l’article L. 761-1 du Code de Justice Administrative, alors même que le Maire n’avait fait que se conformer à l’avis du Préfet…