Par un arrêt du 15 juin 2023, la Cour administrative d’appel de Bordeaux s’est prononcée sur les conséquences du défaut d’information des candidats à l’attribution d’une autorisation d’occupation du domaine public, s’agissant de la pondération et de la hiérarchisation des critères de sélection.
CAA, Bordeaux, 15 juin 2023, n°21BX02210
Aux termes de l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, préalablement à la délivrance d’un titre permettant à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique :
« L’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester«
En l’absence de disposition véritablement contraignante, nombre d’autorités gestionnaires du domaine public ont fait le choix de procéder par analogie avec ce qui prévaut pour les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) pour lesquels l’acheteur est tenu – pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures – d’apporter une information appropriée aux candidats sur les critères d’attribution du marché, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter, également, sur les conditions de mise en œuvre de ces critères (CE 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236).
Tenant compte de ces principes, on aurait aurait pu légitiment penser que l’autorité gestionnaire du domaine public qui entend sélectionner les propositions des candidats à l’attribution d’une autorisation d’occupation domaniale sur la base d’autres critères que le seul critère prix était tenue de communiquer, à ces mêmes candidats, la pondération ou, a minima, la hiérarchisation desdits critères dès l’engagement de la procédure.
Ce n’est pourtant pas ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel de Bordeaux.
Dans cette affaire, la société Kostaldea exploitait, dans un bâtiment communal, un établissement de bar et de restauration depuis 2010. En 2017, la commune propriétaire du bâtiment a publié un avis d’appel public à candidature en vue de la délivrance d’un titre autorisant l’occupation de ce bâtiment. La société Kostaldea a fait acte de candidature mais son offre n’a pas été retenue. Elle a alors formé un recours indemnitaire en vue d’obtenir réparation du préjudice découlant, selon elle, de son éviction irrégulière de la procédure de sélection.
A l’appui de son recours, la société Kostaldea faisait notamment valoir que le règlement de consultation ne mentionnait pas l’existence d’une pondération et d’une hiérarchisation des critères de sélection des offres. Or, après avoir sollicité la communication des motifs détaillés du rejet de son offre, la société Kostaldea avait appris l’existence d’une telle pondération. Elle estimait donc, à juste titre selon nous, que cette information incomplète portait atteinte au principe de transparence de la procédure lequel est garanti par l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
Or, la Cour a rejeté une telle interprétation en jugeant que :
« Si les dispositions de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques citées ci-dessus impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique et exigent notamment d’apporter aux candidats, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres, ces dispositions n’impliquent pas de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des critères retenus. Par suite, et alors au demeurant que la pondération en litige a été utilisée lors de la phase de sélection des candidats auditionnés par la commission, dont a fait partie la société requérante, et qu’elle a obtenu la meilleure note sur le critère du prix avec 39 points sur le maximum de 40 accordés, la société Kostaldea n’est pas fondée à soutenir que la commune de Guéthary aurait méconnu le principe de transparence énoncé par les dispositions précitées de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques en s’abstenant de porter à la connaissance des candidats la pondération des critères retenus, et plus particulièrement la ventilation entre la part fixe et la part variable du critère du prix. »
Elle en conclut que » la société Kostaldea n’est pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande indemnitaire« .