S’il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence étant susceptibles d’avoir lésé, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit, il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin.
Conseil d’Etat, 9 juin 2020, Métropole Nice-Côte d’Azur, n°436922
Dans cette affaire, la métropole Nice-Côte d’Azur avait lancé, en octobre 2018 une procédure de passation d’une délégation de service public balnéaire, portant sur quatorze lots d’exploitation de plage, situés sur le domaine public maritime et le domaine public métropolitain.
Par une délibération du 25 octobre 2019, le conseil métropolitain avait choisi les sociétés Maka, Baieta Plage et la société Servotel Sylnis comme nouveaux sous-concessionnaires pour exploiter l’ensemble de ces lots. Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice, avait, à la demande de concurrents évincés, annulé la procédure de passation de la délégation de service public pour les lots n° 5, 9 et 10 au motif que la métropole Nice Côte d’Azur n’était pas compétente pour conclure le contrat au moment où elle avait lancé la procédure de passation mais également au cours de celle-ci. La métropole Nice-Côte d’Azur s’était alors pourvue en cassation contre ces ordonnances.
Le Conseil d’Etat va dans un premier rappeler que s’ « Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit », il « ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin. »
Avant de poursuivre en précisant que « lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité. »
Au vu de ces principes, le Conseil d’Etat annule les ordonnances du juge de première instance, et, statuant au fond, rejette les requêtes des candidats évincés.