Le Conseil d’Etat précise l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel et de l’autorité concédante lorsqu’une personne publique candidate à une concession relative à la distribution d’eau potable.
En outre, le Conseil d’Etat revient sur l’absence d’obligation de hiérarchisation des critères dans le cadre de la passation de tels contrats.
Conseil d’Etat, 18 septembre 2019, n°430368
En premier lieu, conformément à l’article 10 du décret du 1er février 2016, lequel opère un renvoi au 3° du I de l’article 11 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, les contrats de concession du service public de production, de transport ou de la distribution d’eau potable sont exclus de l’application des règles de passation particulières applicables aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen.
Figure notamment, au sein de ces règles, l’obligation pour l’autorité concédante de fixer les critères d’attribution du contrat par ordre décroissant d’importance.
Autrement dit, l’autorité concédante n’a pas l’obligation de procéder à une hiérarchisation des critères dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de concession relatif à la production, au transport ou à la distribution d’eau potable.
En deuxième lieu, le Conseil d’Etat a pu préciser l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel, lorsqu’une personne publique candidate à un tel contrat, afin de s’assurer que la candidature ne caractérise pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le juge doit, pour ce faire, vérifier que:
- l’exécution du contrat en cause entre bien dans le champ de compétence de la personne publique candidate ;
- si la personne publique est un établissement public, que le principe de spécialité n’est pas méconnu.
La candidature de la personne publique n’a pas, en revanche, à être justifiée par un intérêt public local.
En troisième lieu, le Conseil d’Etat indique les obligations incombant à l’autorité concédante lorsqu’une personne publique est candidate à un contrat de concession.
Ainsi, l’autorité concédante doit, dans une telle hypothèse, et dès lors que l’équilibre économique de l’offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que la concurrence ne soit pas faussée.
L’autorité concédante doit ainsi demander la production des documents nécessaires à ces vérifications.
Le juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, doit vérifier que le contrat n’a pas été attribué à une personne publique qui a présenté une offre qui, faute de prendre en compte l’ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.