Dans son arrêt du 9 juin 2021, le Conseil d’État a qualifié de concession de service le contrat qui confiait l’enlèvement de véhicules abandonnés en fourrière, le titulaire étant rémunéré par le droit d’exploiter ces véhicules et supportant un risque inhérent à cette exploitation.
Deux ordonnances du juge du référé précontractuel (article L. 551-1 du code de justice administrative) du Tribunal administratif de Paris avait annulé les procédures de passations lancées par la Ville de Paris pour des conventions de retrait et de destruction des véhicules abandonnés en fourrière en raison de la méconnaissance des articles L. 2124-1, L. 2131-1 et R. 2131-16 du code de la commande publique, qui régissent les procédures de passation des marchés publics.
La Ville de Paris s’est alors pourvue en Cassation et a donné l’occasion au Conseil d’Etat de revenir sur les critères de la concession de service.
En effet, le Conseil d’Etat a considéré que l’ensemble des critères de la concession, définie à l’article L. 1121-1 du code de la commande publique, étaient réunis :
« Il ressort des pièces des dossiers soumis au juge des référés que les contrats pour la conclusion desquels la ville de Paris a lancé la procédure litigieuse ont pour objet de confier à leur titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité, conformément à l’article L. 325-8 du code de la route. La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s’engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat. Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l’objet d’aucune rémunération sous la forme d’un prix, les stipulations des conventions projetées, qui reprennent les clauses types définies à l’article R. 325-45 du code de la route, indiquant que ces entreprises ont le droit, en contrepartie de leurs obligations, de disposer des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules. Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville de Paris, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l’exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements. Dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d’exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service. »
Cependant, le juge du référé précontractuel avait retenu la méconnaissance de la procédure de passation des marchés publics pour annuler les conventions en cause. Ce faisant, il a méconnu le champ d’application de la loi et le Conseil d’Etat a donc annulé les deux ordonnances.
Le Conseil d’Etat s’est ensuite prononcé sur le fond, en annulant la procédure de passation sur le fondement des articles L. 3124-4, L. 3124-5 et R. 3124-4 du code de la commande publique, relatifs aux concessions, qui imposent de prévoir des critères de sélection afin d’identifier la meilleure offre au regard de l’avantage économique globale pour la collectivité. Or, selon le Conseil d’Etat :
« Il résulte de l’instruction qu’en méconnaissance des dispositions citées au point 8, aucun critère de sélection n’a été communiqué par la ville de Paris aux entreprises candidates dans le cadre de la procédure en litige. Ce manquement, qui est susceptible d’avoir lésé les sociétés requérantes, justifie l’annulation de cette procédure, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des requêtes et sans qu’il y ait lieu, dans les circonstances de l’espèce, d’enjoindre à la ville de Paris de la reprendre. »
Le Conseil d’Etat a donc en conséquence annulé les procédures d’attribution des deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés en fourrière.